一、電子數據司法鑒定的主要內容
隨著(zhù)信息網(wǎng)絡(luò )的不斷發(fā)展和應用，電子數據與人們的生活和工作息息相關(guān)，將其作為證據進(jìn)入法庭的情形也越來(lái)越多。一旦對電子數據的真實(shí)性、可靠性等有關(guān)問(wèn)題存在疑問(wèn)時(shí)，常常需要啟動(dòng)司法鑒定程序。根據司法部司法鑒定管理局公布的相關(guān)數據，2007年電子數據相關(guān)的司法鑒定業(yè)務(wù)量為819件(其中，電子物證類(lèi)412件，計算機司法鑒定407件)；{1}2008年為1283件(其中計算機司法鑒定1174件，電子物證鑒定109件)；{2}2009年為1025件(其中計算機司法鑒定649件，電子物證類(lèi)鑒定376件)；{3}2010年為1647件(其中計算機司法鑒定897件，電子數據鑒定777件)；{4}2011年為1117件(其中計算機司法鑒定711件，電子數據鑒定406件)。{5}總體上說(shuō)，2010年以前，電子數據相關(guān)司法鑒定業(yè)務(wù)量大致在1000左右，2010年以后，鑒定業(yè)務(wù)量總體穩中有長(cháng)，基本保持在1100件以上。根據從事電子數據相關(guān)的司法鑒定機構的情況看，電子數據司法鑒定機構在最近五年有比較大的增長(cháng)，其中2010年從事電子數據的司法鑒定增長(cháng)幅度達35.7%。{6}
在電子數據鑒定業(yè)務(wù)穩步增長(cháng)的同時(shí)，電子數據司法鑒定有關(guān)的程序規則、技術(shù)標準卻十分缺乏，嚴重制約著(zhù)該行業(yè)的健康發(fā)展。而要制定科學(xué)合理的司法鑒定技術(shù)標準，電子數據司法鑒定各項目之間需形成一套科學(xué)的體系。過(guò)分抽象或過(guò)分具體的分類(lèi)都不利于制定具有可操作性的科學(xué)程序規則和技術(shù)標準。從目前實(shí)務(wù)情況看，對電子數據司法鑒定主要內容，一般通過(guò)列舉方式進(jìn)行規定。例如，在2009年《司法鑒定收費管理辦法》中，電子數據鑒定包含了硬盤(pán)檢驗(包括臺式機硬盤(pán)、筆記本硬盤(pán)、移動(dòng)硬盤(pán))、服務(wù)器檢驗(包括磁盤(pán)陣列柜、網(wǎng)絡(luò )硬盤(pán)等)、CD及DVD光盤(pán)檢測鑒定、U盤(pán)及存儲卡檢測鑒定(含SIM 卡)、軟盤(pán)檢測鑒定、電子設備檢驗鑒定(包括錄音筆、傳真機、電子秤等同類(lèi)電子設備)、存儲介質(zhì)物理故障排除(部件包括調換磁頭、電機；更換PCB板；壞扇處理等)、手機機身檢驗、注冊表檢驗鑒定、軟件一致性檢驗鑒定、軟件功能檢驗、文件一致性檢驗鑒定、數據庫電子數據恢復、數據庫一致性檢驗鑒定、其他電子數據檢驗鑒定(包括網(wǎng)絡(luò )數據包等)、密碼破解、現場(chǎng)數據獲取、網(wǎng)絡(luò )數據獲取、光盤(pán)朔源檢驗、光盤(pán)刻錄機檢驗、電子物證鑒定文證復審等21個(gè)項目。{7}
通過(guò)列舉方式對電子數據司法鑒定進(jìn)行分類(lèi)，難以涵蓋所有的司法鑒定項目，也無(wú)法把握不同司法鑒定項目的共性和差異性特征。應該從理論角度對其進(jìn)行科學(xué)分類(lèi)。根據電子數據不同形態(tài)，可以將電子數據司法鑒定分為靜態(tài)電子數據司法鑒定和動(dòng)態(tài)電子數據司法鑒定。根據鑒定對象范圍，可以將電子數據司法鑒定分為基于網(wǎng)絡(luò )的電子數據司法鑒定和基于主機的電子數據司法鑒定。上述兩種分類(lèi)方法對研究不同類(lèi)別電子數據司法鑒定的具體性質(zhì)和規律有一定的作用，但對于研究司法鑒定的具體技術(shù)和標準來(lái)說(shuō)又略顯粗糙。
因此，應按照新的劃分標準進(jìn)行分類(lèi)，一方面要克服列舉式方式無(wú)法涵蓋所有司法鑒定的缺陷，另一方面又要便于科學(xué)和合理地制定具有可操作性的鑒定方法和技術(shù)標準。筆者認為，一種比較合理的分類(lèi)方法是按照鑒定事項的性質(zhì)進(jìn)行劃分，將電子數據司法鑒定分為以“發(fā)現證據”為目標的司法鑒定和以“評估證據”為目標的司法鑒定，同時(shí)對每一類(lèi)司法鑒定又進(jìn)一步進(jìn)行細分，這樣可克服上述兩種缺陷，便于制定科學(xué)合理又具有可操作性的程序規則和技術(shù)標準體系。
(一)兩類(lèi)不同的電子數據司法鑒定
電子數據司法鑒定，廣泛應用于案件偵查、審判等環(huán)節中。在案件偵查中，電子數據司法鑒定的主要目標是為了找到與案件事實(shí)的相關(guān)證據，而在審判環(huán)節，則主要是對當事人提供的電子數據的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性等問(wèn)題進(jìn)行分析和評價(jià)，以判斷電子數據的證據效力。
因此，可以將電子數據司法鑒定分為以“發(fā)現證據”為目標的司法鑒定和以“評估證據”為目標的司法鑒定。在前一類(lèi)司法鑒定中，委托人往往無(wú)法提供鑒定所依據的具體“證據”及說(shuō)明其所能證明的事實(shí)問(wèn)題，這些問(wèn)題恰恰是需要鑒定人完成的事項。通常委托人僅僅提供一種可能存在證據的場(chǎng)所或者設備，能否發(fā)現相關(guān)證據則需要鑒定以后才能知曉。在后一類(lèi)司法鑒定中，委托人往往提供了能證明某種案件事實(shí)的“證據”或材料，要求計算機司法鑒定人就這種證據能否證明某種案件事實(shí)，或者對證明這種案件事實(shí)的可信度進(jìn)行評價(jià)。這種性質(zhì)的鑒定常常出現在訴訟中的審判階段。
(二)兩類(lèi)不同電子數據司法鑒定的具體鑒定項目
根據實(shí)務(wù)中司法鑒定項目的性質(zhì)不同，還可以將上述兩種不同的司法鑒定進(jìn)行細分。以“發(fā)現證據”為目標的電子數據司法鑒定可以進(jìn)一步分為：數據檢索與固定、電子數據恢復、數據來(lái)源分析、數據內容分析和數據綜合分析等五類(lèi)，如圖2所示；以“評估證據”為目標的電子數據司法鑒定可以進(jìn)一步分為：同一鑒定、真偽鑒定、相似性鑒定、功能鑒定和復合鑒定等。
1.數據內容分析
數據內容分析是一種將隱藏的、未知內容的數據轉換為可讀的、有意義的信息內容的過(guò)程。數據內容分析實(shí)際上是分析和發(fā)現二進(jìn)制數據所表達的真實(shí)信息內容的技術(shù)。由于二進(jìn)制數據具有信息解釋的多樣性、感知手段的多樣性和依賴(lài)性等特點(diǎn)。{8}同樣的二進(jìn)制數據使用不同的解釋方法其信息內容可能是不同的。只有找出數據內容不可讀的原因，并采取相應的數據解釋方法才能正確還原全部或者部分原始信息內容。常見(jiàn)的原因可能是數據在處理或者轉移過(guò)程中出現錯誤，產(chǎn)生亂碼；或者數據信息被加密；或者信息無(wú)法被訪(fǎng)問(wèn)等。相應地，可釆用的分析手段有亂碼分析、加密信息分析、口令破解、隱藏數據發(fā)現等。
2.數據檢索與固定
數據檢索與固定包含兩類(lèi)技術(shù)：數據檢索技術(shù)、數據提取與固定技術(shù)。對于數據檢索技術(shù)，可釆用的具體技術(shù)和方法非常多，例如各種不同的數據挖掘技術(shù)、粗糙集技術(shù)等。但根據檢索時(shí)預測信息的性質(zhì)不同，可將其分為基于數據內容的檢索技術(shù)、基于指紋信息的檢索技術(shù)、基于痕跡信息的檢索技術(shù)等三種。前者預測信息與所檢索數據內容或屬性直接相關(guān)，中者與檢索數據內容的數字指紋信息相關(guān)；后者則采用間接檢索方式找定位電子數據的痕跡信息，從而確定電子數據的位置和內容。對于提取和固定技術(shù)，除了采用傳統的提取和固定手段外，常使用的技術(shù)為電子數據復制技術(shù)。根據案件性質(zhì)不同，對復制的技術(shù)要求也是不同的。從所提取和固定電子數據的形態(tài)不同，可分為靜態(tài)數據的提取和固定、動(dòng)態(tài)數據的提取和固定。
3.電子數據恢復
電子數據恢復指的是被系統刪除或被破壞的、不能被系統正確識別和處理的數據信息，通過(guò)特殊手段使數據重現并可被系統識別的技術(shù)。電子數據恢復的場(chǎng)合可能有以下幾種原因：其一，存儲設備出現硬件故障，無(wú)法被計算機系統正常訪(fǎng)問(wèn)；其二，存儲設備中數據被刪除，或者文件系統被格式化；其三，設備中數據被覆蓋，或者設備完全損壞等。對于以上三種不同情況，依次采用的是物理故障修復、軟件層面恢復、物理信號恢復等電子數據恢復技術(shù)。
4.數據來(lái)源分析
數據來(lái)源分析指根據現有的材料和信息，確定特定文件、程序、代碼和其他數據信息的最初來(lái)源或者其來(lái)源路徑的技術(shù)。常見(jiàn)的數據來(lái)源分析技術(shù)包括文檔來(lái)源、郵件來(lái)源、數據包來(lái)源分析等。數據來(lái)源分析技術(shù)不僅使用于以“發(fā)現證據”為目標的電子數據司法鑒定中，在同一鑒定、真偽鑒定等以“評估證據”為目標的電子數據司法鑒定中也常常是必不可少的檢驗內容之一。
5.數據綜合分析
數據綜合分析中，發(fā)現證據所采用的技術(shù)是綜合的，通常從案情出發(fā)，要求找出判定案件事實(shí)和性質(zhì)的相關(guān)電子數據。例如，在可能被黑客非法侵入的計算機信息系統中，要求偵查人員通過(guò)各種手段找出與案件相關(guān)的所有電子數據證據。在這一類(lèi)鑒定中，實(shí)際上鑒定人員完成了部分偵查人員的工作，或者需要與偵查人員密切合作，共同完成案件偵查工作。
6.同一鑒定
電子數據司法鑒定中的同一鑒定，指的是比較兩文件、代碼、信息等是否來(lái)源于同一客體的鑒定。它與數據來(lái)源鑒定性質(zhì)不同。前一鑒定中，委托人需要同時(shí)提供檢材和樣本,且檢材和樣本的信息內容基本相似。后一鑒定中，委托人只需要提供檢材，其目的是為了尋找和判斷檢材的最初來(lái)源，或者其生成或運行路徑。
7.真偽鑒定
真偽鑒定是指判斷被檢驗材料真實(shí)性的鑒定。進(jìn)行真偽鑒定，需要分析影響檢驗材料可靠性的各種因素、檢驗其是否符合常見(jiàn)偽造手法的特征，綜合評判其可靠程度，并結合案情最后作出檢材是否真實(shí)的判斷。從鑒定對象看，真偽鑒定包含的事項非常多，任何作為證據提供的材料均可能成為其對象。例如，電子郵件真偽鑒定、聊天記錄真偽鑒定、數字圖像真偽鑒定等。
8.功能鑒定
功能鑒定主要是對計算機軟件(包括具有破壞性的程序、合法程序等)的功能進(jìn)行分析，判斷是否具有某種功能，或者與所描述的功能是否一致的鑒定。功能鑒定既可以通過(guò)源代碼進(jìn)行鑒定，也可以通過(guò)目標代碼進(jìn)行鑒定，具體比對對象需要根據案件情況確定。常見(jiàn)的功能鑒定有惡意代碼鑒定、軟件功能鑒定、技術(shù)措施鑒定等。惡意代碼鑒定指的是對被檢驗代碼進(jìn)行分析，判斷它是否屬于惡意代碼，屬于何種惡意代碼，具有哪些破壞功能等進(jìn)行鑒定的活動(dòng)。軟件功能鑒定指的是通過(guò)檢驗和分析計算機軟件，判斷軟件是否具有某一項或某幾項功能，或者判斷軟件應具有的某種功能是否達到特定技術(shù)指標為目的的鑒定。技術(shù)措施性質(zhì)鑒定是指通過(guò)對技術(shù)措施的功能分析，判斷技術(shù)措施的性質(zhì)，例如，判斷其是否具有控制訪(fǎng)問(wèn)次數功能、是否能夠跟蹤并收集用戶(hù)信息、是否能夠強制刪除用戶(hù)帳號、是否能夠刪除競爭對手的程序等。
9.相似性鑒定
相似性鑒定指的是文件或代碼在某種性質(zhì)上的相似程度。在司法鑒定實(shí)務(wù)中，通常與電子數據相關(guān)的知識產(chǎn)權問(wèn)題密切相關(guān)。根據相似性的性質(zhì)不同，可以將相似性鑒定分為文件內容相似性鑒定、軟件代碼相似性鑒定等事項。文件內容相似性指的是通過(guò)比較兩個(gè)文件的內容，判斷兩者是否一致，或者實(shí)質(zhì)上是否相似的鑒定。軟件代碼相似性指對軟件的源代碼或可執行程序進(jìn)行比對和技術(shù)分析，判斷兩者是否實(shí)質(zhì)相似的鑒定。
相似性鑒定與功能鑒定不同。以計算機軟件為例，軟件功能鑒定關(guān)注的是軟件功能，僅僅從技術(shù)角度分析問(wèn)題；而軟件代碼的相似性，則主要從計算機軟件著(zhù)作權角度去分析其相似程度，常比較軟件的源代碼，但軟件實(shí)現的功能由于不屬于作者思想的表達，或者因為不屬于獨創(chuàng )性?xún)热?，一般情況下不能作為比較的對象。
10.復合鑒定
復合鑒定是指一種相對較復雜的鑒定，在鑒定過(guò)程中涉及的事項較多、學(xué)科知識廣，難以納入到以“評估證據”為目標的其他電子數據司法鑒定，都屬于復合鑒定。常見(jiàn)的有資產(chǎn)損失鑒定、企業(yè)各種應用系統鑒定、數字證據鏈鑒定、電子數據司法鑒定文書(shū)復審等。資產(chǎn)損失鑒定指對涉案的計算機軟硬件資產(chǎn)和其他無(wú)形資產(chǎn)進(jìn)行評估，判斷案件涉及的資產(chǎn)損失情況。企業(yè)的各種應用系統鑒定，是指對企業(yè)的應用系統或軟件(如ERP、SCM、 OA等)中所存儲數據的有效性、真實(shí)性及其所反映得公司財務(wù)、管理等情況的鑒定。數字證據鏈是指根據案件中涉及的數字證據，以及物證、書(shū)證等其他證據，通過(guò)綜合分析證據鏈，判斷其是否能夠證明某種案件事實(shí)。實(shí)際上是一種對涉案證據真實(shí)性和可靠性進(jìn)行判斷的綜合鑒定。電子數據司法鑒定文書(shū)復審，實(shí)際上是通過(guò)對電子數據司法鑒定文書(shū)的鑒定過(guò)程、方法和結論的描述等內容的分析，結合其他相關(guān)材料，判斷鑒定文書(shū)中鑒定意見(jiàn)是否科學(xué)可靠并出具復審意見(jiàn)的鑒定。
二、兩類(lèi)電子數據司法鑒定差異比較
以“發(fā)現證據”為目標和與以“評估證據”為目標的電子數據司法鑒定由于兩者鑒定目標不同，在鑒定意見(jiàn)主觀(guān)性、鑒定風(fēng)險和鑒定程序方法、證據審查上都存在差異。
(一)前者以發(fā)現證據為目標，后者以評估證據為目標
以“發(fā)現證據”為目標的電子數據司法鑒定中，主要任務(wù)是發(fā)現虛擬現場(chǎng)是否存在與案件事實(shí)相關(guān)的證據。此類(lèi)鑒定所提供的檢驗材料可能涉及某個(gè)或幾個(gè)計算機網(wǎng)絡(luò )系統、計算機及相關(guān)設備，或者相關(guān)電子數據副本。但檢驗材料中是否存在與案件事實(shí)相關(guān)電子數據，或者存在哪些相關(guān)電子數據，在檢驗鑒定前是不確定的。
而以“評估證據”為目標的電子數據司法鑒定主要任務(wù)是評估相關(guān)電子數據#據的關(guān)聯(lián)性和真實(shí)性。此類(lèi)鑒定所提供的檢驗材料涉及到電子數據所要證明的案件事實(shí)在檢驗前是確定的，但能否能夠證明該案件事實(shí)正是有待鑒定的。
由于上述兩類(lèi)司法鑒定性質(zhì)不同，它們出現的訴訟階段通常也是不同的。以“發(fā)現證據”為目標的電子數據司法鑒定主要出現在刑事訴訟中偵查階段，以及民事訴訟和行政訴訟中證據交換之前。而以“評估證據”為目標的電子數據司法鑒定更多出現在審判階段。
(二)前者鑒定意見(jiàn)主觀(guān)性較少，后者鑒定意見(jiàn)主觀(guān)性較強
任何司法鑒定意見(jiàn)均帶有一定的主觀(guān)性。但由于鑒定過(guò)程中所依據的儀器設備、評判標準、人員判斷過(guò)程對鑒定意見(jiàn)形成的影響程度等不同，其主觀(guān)性程度也是不同的。通常情況下，以“發(fā)現證據”為目標的電子數據司法鑒定中包含的主觀(guān)因素較少，而以“評估證據”為目標的電子數據司法鑒定中包含的主觀(guān)因素較強。
以“發(fā)現證據”為目標的電子數據司法鑒定，是利用一定技術(shù)手段找出與案件事實(shí)相關(guān)的證據。其檢驗結果是所發(fā)現的電子數據，涉及到對發(fā)現電子數據過(guò)程、方法和結果的描述。其中包含的司法鑒定人的主觀(guān)意見(jiàn)較少，鑒定意見(jiàn)客觀(guān)性較強。
以“評估證據”為目標的電子數據司法鑒定，其結果是鑒定人依據自己的技術(shù)和經(jīng)驗，通過(guò)對被鑒定對象檢驗和分析，對證據可靠性與否所出具的鑒定意見(jiàn)。判斷過(guò)程中涉及到司法鑒定人的個(gè)人經(jīng)驗和主觀(guān)判斷。而且，如果形成鑒定意見(jiàn)依賴(lài)的評判標準缺乏或者不夠具體，則鑒定意見(jiàn)帶有很強的主觀(guān)性。
由于兩類(lèi)司法鑒定包含的主觀(guān)性因素不同，出具的鑒定意見(jiàn)書(shū)也不同。前者符合司法鑒定檢驗報告書(shū)的出具范疇；后者符合司法鑒定意見(jiàn)書(shū)的出具范疇。
(三)前者鑒定程序相對較復雜，后者鑒定難度相對較大
以“發(fā)現證據”為目標的電子數據司法鑒定其任務(wù)是收集與案件相關(guān)的電子數據證據，很多情況下需要到案件現場(chǎng)進(jìn)行取證。由于對案件現場(chǎng)的計算機網(wǎng)絡(luò )、計算機及相關(guān)設備等具體情況不一定了解清楚，因而在實(shí)施鑒定前必須科學(xué)地調配各種人力、物力和財力資源，以應對各種可能出現的不確定性情況。因此，制定詳細的行動(dòng)方案十分重要。
另一方面，該類(lèi)司法鑒定活動(dòng)常常與偵查機關(guān)偵查活動(dòng)緊密地聯(lián)系在一起，實(shí)施鑒定時(shí)還需要與偵查人員相互配合。由于涉及較多的人、財、物調配，鑒定程序相對比較復雜。但以“發(fā)現證據”為目標的電子數據司法鑒定可釆用的技術(shù)多種多樣，相對來(lái)說(shuō)鑒定難度不高。即使完成相同的鑒定事項，可選擇的具體鑒定技術(shù)和方法也可不同，它們都可以實(shí)現相同的鑒定目標。
以“評估證據”為目標的電子數據司法鑒定需采用綜合分析方法進(jìn)行鑒定，鑒定難度相對較高。由于該類(lèi)鑒定主要任務(wù)是判斷電子數據證據的真實(shí)性，而影響證據真實(shí)性的因素多種多樣，單單依據電子數據自身信息難以對其真實(shí)性作出科學(xué)的判斷。一般情況下，需要考慮電子數據自身信息，形成過(guò)程，形成環(huán)境、存儲和保管情況、人員使用和接觸情況等多種因素。這些綜合因素分析不僅僅涉及計算機科學(xué)技術(shù)，有時(shí)候還涉及其他學(xué)科知識，以及與計算機使用相關(guān)的經(jīng)驗等，因此評判標準有一定模糊性，形成鑒定意見(jiàn)的難度也進(jìn)一步加大。
(四)前者鑒定難易度難以事先把握，后者能夠事先把握。
傳統司法鑒定對檢材要求較高，在司法鑒定受理時(shí)，如果提供的檢驗材料不充分，或者鑒定要求不符合相關(guān)鑒定技術(shù)規范的，應不予受理。在鑒定過(guò)程中，還可以根據實(shí)際情況要求補充新的檢驗材料和樣本。因而在鑒定前，對是否能夠形成明確性意見(jiàn)有一定預期。但是以“發(fā)現證據”為目標的電子數據司法鑒定在啟動(dòng)鑒定時(shí)無(wú)法預測能否收集到與案件相關(guān)的電子數據，因而風(fēng)險控制難度較大。而以“評估證據”為目標的電子數據司法鑒定在實(shí)施鑒定前對檢驗材料所反映的信息有一定的了解，因此對能否作出明確性鑒定意見(jiàn)有一定預測，對鑒定過(guò)程的難易度能夠較好的掌握，因而能夠有效控制鑒定風(fēng)險。
也就是說(shuō)，以“發(fā)現證據”為目標的電子數據司法鑒定活動(dòng)中，如果通過(guò)一次鑒定，未發(fā)現與案件事實(shí)相關(guān)的電子數據，并不意味著(zhù)犯罪事實(shí)不存在，或者雖發(fā)現了與案件事實(shí)相關(guān)的電子數據，也并不意味著(zhù)被發(fā)現和收集的電子數據全面、完整。它與事先釆用的策略、技術(shù)、方法存在一定的相關(guān)性。因而，這類(lèi)鑒定難易度難以把握，一次鑒定過(guò)程完成后，還應根據具體案情調整鑒定的策略、技術(shù)和方法，從而有效控制風(fēng)險。而以“評估證據”為目標的電子數據司法鑒定與傳統司法鑒定的真實(shí)性鑒定類(lèi)似，其難易度相對較容易把握，通常一次鑒定完成后，便可以形成鑒定意見(jiàn)。
(五)前者重在證據保管鏈(Chain of Custody)的完整性審查，后者重在鑒定方法和技術(shù)的可靠性審查。
根據我國法律中證據分類(lèi)方法，以“發(fā)現證據”為目標的電子數據司法鑒定涉及到兩種不同的證據種類(lèi)：一為出具的司法鑒定意見(jiàn)；二為所收集的電子數據證據。在這一類(lèi)司法鑒定中，出具的司法鑒定意見(jiàn)主觀(guān)性因素較少，在證據審查時(shí)重點(diǎn)審查證據收集過(guò)程中的程序和方法。其中，電子數據在不同載體上轉移或者由不同主體保管時(shí)，數據的完整性保護是至關(guān)重要的。因此在這一類(lèi)司法鑒定中，涉及的電子數據證據審查應重點(diǎn)關(guān)注數據完整性問(wèn)題，即要對證據保管鏈(Chain of Custody)的完整性進(jìn)行審查。
以“評估證據”為目標的電子數據司法鑒定僅涉及到司法鑒定意見(jiàn)證據，且司法鑒定意見(jiàn)一般涉及的主觀(guān)性因素較強。對這一類(lèi)證據的審查類(lèi)似于美國專(zhuān)家證言的審查。對于專(zhuān)家證言一般包括兩方面的審查：其一，相關(guān)性審查；其二，專(zhuān)家證言的科學(xué)性審查。在相關(guān)性規則方面包括三方面問(wèn)題：爭議的問(wèn)題與案件事實(shí)相關(guān)；爭議問(wèn)題涉及專(zhuān)門(mén)的、非常識性的經(jīng)驗和知識；對專(zhuān)門(mén)問(wèn)題提供意見(jiàn)的專(zhuān)家證人必須具有專(zhuān)家資格。專(zhuān)家證言的科學(xué)性審查，主要有弗賴(lài)伊規則、道伯特規則等。我國司法鑒定人與美國專(zhuān)家證人不同，實(shí)行的不是“無(wú)固定資格”原則，{9}因而法庭對這類(lèi)證據的審查，除了法定的程序性事項外，最重要的是鑒定方法和技術(shù)的可靠性審查。確定技術(shù)和方法的可靠性與否，需要分析其是否依據相關(guān)標準和規范實(shí)施，如果沒(méi)有相關(guān)標準和規范，則要分析所依據方法的科學(xué)性、可重復性、潛在錯誤率、依據理論的接受程度等方面進(jìn)行具體分析。
三、電子數據司法鑒定在司法鑒定學(xué)科中的定位
電子數據司法鑒定相似術(shù)語(yǔ)有很多，如電子物證司法鑒定、電子證據司法鑒定、計算機司法鑒定等。通常它們用來(lái)指同一概念，一般不加以區分。在鑒定實(shí)務(wù)中，有的專(zhuān)家認為應將電子數據作為獨立的鑒定類(lèi)型，其涵蓋范圍比計算機司法鑒定廣；也有認為應將計算機司法鑒定作為獨立的鑒定類(lèi)型，其鑒定內容包含電子數據司法鑒定。筆者贊同后者的觀(guān)點(diǎn)，因為從術(shù)語(yǔ)的字面意義上分析，電子數據司法鑒定是從鑒定對象出發(fā)界定概{10}；而計算機司法鑒定則按照專(zhuān)門(mén)知識類(lèi)別進(jìn)行界定概念。{11}根據我國司法鑒定學(xué)科分類(lèi)體系和鑒定實(shí)務(wù)情況，應將計算機司法鑒定應設置為司法鑒定(學(xué)科)中的新類(lèi)別，而電子數據司法鑒定從屬于計算機司法鑒定。
其理由可歸納為以下幾點(diǎn)：
1.司法鑒定學(xué)科分類(lèi)是按照專(zhuān)門(mén)知識所屬學(xué)科進(jìn)行的
從司法鑒定概念上看，它是運用科學(xué)技術(shù)或者專(zhuān)門(mén)知識對訴訟涉及的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題進(jìn)行鑒別和判斷并提出鑒定意見(jiàn)的活動(dòng)。從概念定義看，它并非從鑒定對象角度進(jìn)行界定，而是強調“科學(xué)技術(shù)”、“專(zhuān)門(mén)知識”、“專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題”。因而對司法鑒定進(jìn)行細分，從“專(zhuān)門(mén)知識”等角度進(jìn)行進(jìn)一步劃分更加合理。而“專(zhuān)門(mén)”知識或問(wèn)題一般依據不同學(xué)科類(lèi)別細分，例如從從法醫學(xué)、物證技術(shù)學(xué)、計算機科學(xué)、會(huì )計學(xué)、建筑工程學(xué)等角度劃分更加清晰和明確。從司法鑒定學(xué)科分類(lèi)看，也是按照不同的學(xué)科進(jìn)行分類(lèi)的，沒(méi)有按照鑒定對象或者證據類(lèi)別進(jìn)行分類(lèi)的情形。{12}
2.司法鑒定實(shí)務(wù)的劃分總體上是按照學(xué)科類(lèi)別劃分的
從司法鑒定實(shí)務(wù)情況看，我國司法鑒定業(yè)務(wù)的劃分總體上也是按照學(xué)科不同進(jìn)行劃分的。法醫類(lèi)司法鑒定中主要利用醫學(xué)知識，它是法學(xué)與醫學(xué)結合的交叉學(xué)科；物證類(lèi)司法鑒定主要利用物證技術(shù)學(xué)原理和技術(shù)；聲像資料司法鑒定主要利用語(yǔ)音學(xué)、電子學(xué)等學(xué)科知識；{13}而其他門(mén)類(lèi)司法鑒定也可以找到相對應學(xué)科門(mén)類(lèi)。計算機司法鑒定主要利用計算機科學(xué)的原理和技術(shù)，它與其他司法鑒定釆用的原理和方法均存在差異，是法學(xué)與計算機科學(xué)的交叉學(xué)科，因而應與這些司法鑒定類(lèi)別處于同等的地位。
3.按照鑒定對象進(jìn)行一級劃分在實(shí)踐中不具有可行性
如果按照檢驗對象或者客體對司法鑒定進(jìn)行一級劃分，委托人有可能無(wú)法確定鑒定所屬學(xué)科，很可能不利于鑒定活動(dòng)的正常運行。某一種證據材料或者被檢驗對象，由于在訴訟中涉及的可疑點(diǎn)不同，可能屬于不同的鑒定類(lèi)別。以印有人像的書(shū)面文件為例，它可以作為物證類(lèi)鑒定的檢驗對象(如判斷書(shū)面文件的真偽)，也可以作為法醫類(lèi)鑒定的檢驗對象(如判斷人像中特定人的傷殘情況)，還可以作為聲像資料類(lèi)鑒定的檢驗對象(如判斷人像與特,人是否同一人)。因而，從邏輯層次上看，只有事先按學(xué)科對鑒定進(jìn)行了分類(lèi)，才可以進(jìn)一步按照客體或證據材料不同進(jìn)行劃分。
4.電子數據司法鑒定為計算機司法鑒定主要類(lèi)型之一
如果依照檢驗對象對司法鑒定進(jìn)行一級劃分難以直接體現鑒定人的“專(zhuān)業(yè)性”特征。只有在某一學(xué)科內部按照鑒定對象進(jìn)行劃分才有實(shí)際意義。按照鑒定對象不同，計算機司法鑒定可分為電子數據為主要對象和以電子設備為主要對象的鑒定。當然，電子設備中可能包含電子數據，電子數據也依賴(lài)于存儲設備，劃分依據看哪一對象起主要作用。也就是說(shuō)，應將計算機司法鑒定設置為司法鑒定的一種新鑒定類(lèi)別，它與法醫司法鑒定、會(huì )計司法鑒定、物證類(lèi)司法鑒定屬于同一層次。
四、結論
以“發(fā)現證據”為目標和與以“評估證據”為目標的電子數據司法鑒定兩者在鑒定目標，鑒定意見(jiàn)主觀(guān)性、鑒定風(fēng)險和鑒定程序方法、證據審查上都存在差異。根據鑒定性質(zhì)不同，將電子數據司法鑒定分為上述兩種不同類(lèi)別的電子數據司法鑒定，并按照這個(gè)方向進(jìn)一步細分，便于從法律和技術(shù)交叉視角對其更深入地開(kāi)展研究，也更加有利于科學(xué)制定電子數據司法鑒定相關(guān)程序規則和技術(shù)標準。
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